החלטה בתיק ת"א 624-09

1.                 בפני בקשתה של הנתבעת 1/הצד השלישי, חברת LLC, XL USA (להלן: " המבקשת") לסילוק על הסף של הודעת צד שלישי מחמת מעשה בית דין ולחייב את הנתבעת 2/שולחת ההודעה לצד ג', בני פאוזי שמשום בע"מ (להלן: " המשיבה") בהוצאות משפט.

בסיכומיה, הוסיפה המבקשת וביקשה לקבוע לחלופין, כי פסק הבורר של כב' השופט (בדימוס) אמנון סטרשנוב (להלן: " הבורר"), על כל קביעותיו, אינו מהווה מעשה בית דין וכפועל יוצא מכך, להאריך את המועד להגשת הודעת צד ג' אף מצדה של המבקשת אל המשיבה עצמה.

השתלשלות העניינים

2.         ביום 5.5.09 הוגש כתב תביעה נגד המבקשת, המשיבה והנתבע הפורמאלי, על ידי סמא, חברה לפרסום ויחסי ציבור בע"מ (להלן: " סמא"), אשר עוסקת בפרסום ובקידום מוצרים.

3.         המבקשת הינה יצרנית של משקה האנרגיה XL. בחודש מאי 2004 נחתם הסכם בין המבקשת ובין המשיבה בדבר ייבוא ושיווק בלעדיים של משקה האנרגיה XL מתוצרת המבקשת על ידי המשיבה בתוך מדינת ישראל ובשטחי הרשות הפלסטינית. הסכם זה חודש והוארך באמצעות הסכם נוסף מיום 1.1.06 לתקופה של 3 שנים שהסתיימה ביום 31.12.08 (להלן: "ההסכם" או " הסכם ההפצה"). בין המבקשת ובין המשיבה התקיימה מערכת הסכמים שהסדירה את התנהלות העניינים ביניהן בכל הנוגע לייבוא המשקה והפצתו. לצורך כך, כרתה המשיבה הסכם עם סמא על מנת שזו תבצע עבורה מסע פרסום למוצר נשוא הסכם ההפצה ותקדם את מכירתו בציבור.

4.         המבקשת שיגרה למשיבה ביום 26.9.08, כשלושה חודשים לפני תום תקופתו של ההסכם, הודעה על ביטולו של הסכם ההפצה; בהודעת הביטול נימקה המבקשת את סיבת הביטול בכך, שהמשיבה הפרה את התחייבויותיה בנושא השיווק והפרסום של XL, לא עמדה במכסה שהיתה חייבת לרכוש ולשווק ואף לא השקיעה בפרסום סכום של 0.25 סנט/יורו לפחית, כפי שהיתה מחויבת על-פי ההסכם.

5.         בעקבות הודעת הביטול פנו שני הצדדים (המבקשת והמשיבה) לערכאות בהליכים שונים, ובסופו של יום, הועבר הסכסוך לבוררות; לאחר דיונים שנפרשו על גבי אלפי דפי פרוטוקול, ניתן פסק הבורר ביום 8.10.10 (להלן: " פסק הבורר"), בו נקבע, כדלקמן:

"סוף דבר, הודעת ביטול ההסכם מיום 25.9.08 לא נעשתה מחמת אחת העילות שבסעיף 3.2 להסכם, שהועלו אך כתירוץ לביטול המפוקפק. הודעת הביטול נעשתה, אפוא שלא כדין, והיא בטלה וחסרת תוקף משפטי, על פי כל דין שהוא" (סעיף 32 עמ' 19 לפסק הבורר) .

בשורה התחתונה, נקבע בפסק הבורר, כי תביעתה של המשיבה מתקבלת בחלקה, והתביעה שכנגד (שהוגשה על ידי המבקשת) נדחית; המבקשת חויבה בתשלום סך 5,589,095 ש"ח כפיצויים למשיבה בגין אובדן רווחים בעקבות ביטול ההסכם שלא כדין. כמו כן, חויבה המבקשת לשלם למשיבה סך 500,000 ש"ח כפיצויים בגין פגיעה במוניטין. יצוין כבר עתה, כי מעיון בפסק הבורר עולה, כי טענות המשיבה נגד המבקשת הנוגעות לתקציב הפרסום, אכן נדחו על ידי הבורר, כפי שיבואר להלן.

6.         באשר לתובענה עסקינן, סמא טוענת נגד המבקשת ונגד המשיבה להפרת חוזה, לגרם הפרת חוזה, לעשיית עושר ולא במשפט, להפרת זכויות יוצרים בגין היצירות המוגנות ונגזרותיהן בניגוד להסכם הפרסום ובניגוד לחוק, הכוונה לשימוש בלתי חוקי לכאורה בסיסמאות פרסום (סלוגנים) השייכים לה, שהן פרי יצירתה כפי שחויבה לעשות על-פי ההסכם שנכרת בינה ובין המשיבה. סמא טוענת לעוולות נזיקיות נוספות כמפורט בכתב התביעה ועותרת לתשלום פיצויים בסך 5,000,000 ש"ח.

7.         בד בבד עם הגשת כתב הגנה מטעמה, שלחה המשיבה למבקשת הודעת צד ג', בגדרה נטען, כי אם ייקבע, כי טענות סמא המתייחסות למשיבה, כולן או מקצתן, מוצדקות, ואם תיקבע מחויבותה או אחריותה של המשיבה לנזקים או לסכומים הנטענים, או לחלקם, זכאית המשיבה לשיפוי ו/או לדמי השתתפות מאת המבקשת לגבי מלוא הסכום בו תחויב, הואיל והחבות, ככל שקיימת, נובעת עקב מחדליה והפרותיה של המבקשת.

טענות הצדדים

8.         לטענת המבקשת, בין הצדדים התנהל הליך בוררות ממושך ונרחב בגדרו עלתה ונידונה טענת המשיבה, כי בעקבות ביטול ההסכם בינה ובין המבקשת, היא נאלצה לבטל הסכם עם סמא, שדרשה הימנה פיצוי בשל כך במסגרת התובענה שבכותרת. עוד טוענת המבקשת, כי המשיבה אף עתרה לסעד בגין כך, וכי טענה זו הינה בדיוק אותה טענה המועלית כיום על ידי המשיבה נגד המבקשת במסגרת ההודעה לצד ג'. לשיטת המבקשת, בפסק הבורר נדחו טענותיה של המשיבה ולא הטיל הבורר על המבקשת כל חבות כלפי המשיבה בגין ראש נזק זה. המבקשת מוסיפה וטוענת, שאין מחלוקת, כי היא כבר שילמה למשיבה את הסכום שהושת עליה בפסק הבוררות, כאשר המשיבה לא העלתה כל טענה נגד פסק הבוררות, שהפך לחלוט.

9.         המבקשת סבורה, כי כעת מנסה המשיבה בשנית להיפרע מאת המבקשת בגין אותה עילה ובגין אותם נזקים נטענים, אלא שהפעם היא מנסה לעשות זאת בדרך עקיפה, באמצעות הודעת צד ג'. לגישתה, משמעות דחיית הבקשה הינה, כי פסק הבוררות אינו מהווה מעשה בית דין ואינו מקים מחסום דיוני בפני העלאה מחודשת של טענות שנדונו והוכרעו, וככל שכך ייקבע, תדרוש המבקשת לשוב ולעורר נושאים שהוכרעו בפסק הבוררות, לרבות כאלה הנוגעים ישירות לתובענה.

10.        המשיבה מבקשת לדחות את הבקשה ולהותיר את הודעת צד ג' על כנה בהדגישה, כי סעד של סילוק על הסף הנו סעד קיצוני אשר יש ליתן במשורה, כי פסק הבוררות אינו מהווה מעשה בית דין אלא אם הצדדים הסכימו בו אחרת, כי דחיית התביעה בשל אי הרמת נטל ההוכחה אינה מקימה מעשה בית דין, כי הסכסוך הנוגע לתקציב הפרסום הוחרג מהליך הבוררות וכי הפעלת כלל מעשה בית דין בנסיבות העניין ניצבת בסתירה לתקנת הציבור, הדין והצדק. עוד טוענת המשיבה, כי לא זו בלבד שפסק הבורר אינו מהווה עילה לסילוק הודעת צד ג', אלא שיש בו כדי לתמוך בהודעה ולהצדיק את חיובה של המבקשת בכל סכום שיפסק לחובת המשיבה במסגרת התובענה.

11.        לגופו של עניין, טוענת המשיבה, כי עיון בפסק הבורר מלמד, כי ניתן להתייחס לסוגיית "תקציב הפרסום" בשני מישורים - האחד מישור החבות שבגינו יש פסיקה חד משמעית, כי המבקשת הפרה את ההסכם עם המשיבה ועל כן בכל הנוגע לסוגיית החבות, אם היה מוכח נזק, אין ספק כי על המבקשת לשפות את המשיבה; לעומת זאת, במישור השני, קרי בעניין הפיצוי, נקבע בפסק הבורר במקום אחד, כי הנזק לא הוכח, ובמקום שני, כי הנזק עדין לא הבשיל.

12.        לשיטת המשיבה, מי שמתיימר להוכיח את הנזק הינה סמא ולא המשיבה, ועל כן, אם וככל שסמא תצליח להוכיח את הנזק הנטען על ידה, הרי שהודעת צד ג' עוסקת בחבות של המבקשת לשפות את המשיבה בגין הנזק שיוכח על ידי סמא, סוגיה שבה כלל אין מעשה בית דין המונע מאת המשיבה לנהל את ההודעה לצד ג', ואף להיפך. עוד טוענת המשיבה, כי דוקטרינת מעשה בית דן נועדה בעיקר למנוע עינוי דין מבעל דין, כך שלא ייאלץ להיגרר לדיון מיותר בעניין משפטי כלשהו, אלא מאי, המבקשת ממילא נתבעת ישירה בתביעה וממילא תצטרך להתמודד עם כל הטענות הנוגעות הן לחבות שלה בגין ביטול "תקציב הפרסום" והן לנזק שנגרם לסמא עקב כך.

דיון והכרעה

 סילוק על הסף בשל מעשה בית דין שנוצר בהליך בוררות